編者按：自2011年以來，技術中立作為電信、互聯網政策的一項關鍵原則被業內認可。那么技術中立原則有哪些具體內涵？不同的內涵選擇對于互聯網、電信市場有什么影響？面臨技術路線抉擇時，監管與市場的角色如何定位？決策權交給監管還是交給市場？這篇寫于2015年的文章今天看來仍對互聯網法律法規具有指導意義。
互聯網、電信和數據保護法規中的技術中立原則1
文/溫斯頓 J·麥克斯韋 （霍金路偉律師事務所合伙人）、 馬克·布羅（巴黎電信公司經濟學教授）
技術中立性是歐洲電子通信監管框架的關鍵原則之一。該原則于2002年首次引入，并在2009年修訂的歐盟電信法律條文中得以加強。自2009年《歐盟電信法》修訂以來，歐洲所有的頻譜授權都應該是“技術中立”的。
自2011年以來，技術中立性也被公認為互聯網政策的一項關鍵原則2。這一概念目前出現在擬議的《歐盟數據保護條例》3和擬議的《歐盟網絡和信息安全指令》4（所謂的NIS指令）中，這兩項指令均可能在2015年通過（編者：目前兩項條例均已通過）。技術中立是個好想法，但其含義并不明確。本文目的是解讀技術中立的概念，并揭示其在不同背景下的意義與作用。
技術中立三種不同的含義
根據研究范圍的不同，技術中立性可以有三種不同的含義：
o 含義1：
技術中立是指旨在限制負面外部因素(如無線電干擾、污染、安全)的技術標準應說明所要達到的結果，但應允許公司自由地采用任何最適合的技術來達到此結果。
o 含義2：
技術中立意味著無論使用何種技術，都應適用相同的監管原則。條例不應針對特定技術起草。
o 含義3：
技術中立意味著監管機構應避免利用監管作為手段，將市場推向監管者認為最佳的特定結構。在一個高度動態的市場中，監管者不應試圖挑選技術贏家。
在實踐中，含義1和含義3可以重疊。監管機構可以將特定的技術解決方案（如無線電干擾）作為限制有害外部性的手段（含義1），也可以將其作為以某種方式構建市場的一種手段（含義3）。下文中將更詳細地解讀技術中立的這些含義。
含義1：技術中立性用于旨在限制不良影響的標準中
技術中立性可與旨在限制負面外部因素的標準一起使用，這些標準可能是為了保護環境，增強汽車安全或限制無線電干擾而設計的標準。
在此背景下，技術中立性是“性能標準”的代名詞，性能標準是描述預期輸出（例如無線電干擾量）的標準，但不強制規定于某一特定技術（例如GSM或UMTS）。
性能標準的概念是在20世紀80年代美國“更好的監管”運動背景下發展起來的。性能標準被認為比所謂的“設計標準”更有效，因為性能標準給予受監管實體自由選擇權，以選擇最適合實現標準所規定結果的技術5。
相比之下，設計標準包含了監管機構作出的技術選擇，而這些技術選擇可能很快就會變得過時和低效。此外，設計標準可能會損害競爭，因為設計標準會以犧牲其他競爭性解決方案為代價而鎖定某些技術。監管機構對技術的選擇也可能受到行業巨頭的掌控，因為這些巨頭擁有為某種特定技術解決方案進行游說的資本。2011年，美國總統奧巴馬在關于良好監管原則的行政命令中重申，美國政府應在可行情況下，盡可能采用性能標準6。
性能標準可能更難以理解和應用，尤其對于小型公司而言7。如果一個標準要求安裝某一特定的部件，那么公司就不難理解和采用該標準。相反，在執行性能標準時，公司或許只能猜測哪種技術可能會導致標準中規定的產出。
為了解決這一問題，特別是對小公司而言，一些技術中立的法規列舉了能夠滿足標準所述產出的技術范例，同時為其他類型的技術敞開大門。技術選擇還可在自我監管或共同監管等方案中進行。在《歐洲數據保護條例》中，對于 “設計隱私權”的實施方面設想了此種方式8。
使用性能標準會增加監管機構的核查和執行成本。因此，在難以核查標準遵守情況及負面外部性有關的風險較高的場景，例如在核電廠安全標準方面9，性能標準可能不適合。但總而言之，性能標準（含義1中的技術中立）通常會促進創新，提升效率10。
含義2：技術中立界定監管范圍
使用技術中立的第二個背景是界定監管的范圍。在電子通信領域，2002年《歐洲框架指令》將“技術中立”作為歐洲電信部門監管的指導原則之一11。在任何可能的情況下，監管機構要確保其所制定的規則是“技術中立的”。在2002年《歐洲框架指令》執行中，技術概念的設計首先是為了反映電子通信網絡和服務之間的融合現象11。其想法是，監管機構將對所有類型的電子通信網絡和服務應用相同的市場分析和補救原則。
在2002年，這種統一的監管方式是革命性的，因為以前每一種網絡（公共交換電話網、有線電視網絡、移動網絡）都遵守不同規則12。而根據歐洲“技術中立”的辦法，所有網絡和服務都要接受同樣的基于競爭法的檢驗，通過這種檢驗，監管機構確定相關市場和市場主導者，并采取適當的補救措施解決長期存在的競爭問題。這種市場分析過程往往導致不是技術中立的市場定義和補救措施。例如，零售移動服務通常不被認為是固定線路服務的替代品，導致得出結論認為它們屬于不相關的市場。這又導致了關于市場支配地位和補救措施的不同結論。因此，歐洲的移動運營商在零售層面一般不受經濟監管，而在固定電話市場上，現有運營商一般要承受很大的監管負擔。補救措施在技術上也不是中立的。例如在有線電視網絡上規定其具有大規模流量接入或本地環路解綁等接入義務，對其它類型的網絡則不適用。
2009年，技術中立的概念在歐洲被推到了一個新的高度。根據2009年《更好的監管指令》13，歐洲立法者規定了一項原則，除非在有限的情況下，頻譜牌照應在技術上保持中立。這意味著監管機構不能再將某一特定技術強加給移動運營商。理論上，持有舊2G GSM頻譜牌照的移動運營商應該能夠在該頻譜上部署4G LTE技術。2009年的指令導致在歐洲引發了一波“頻譜重新分配”的浪潮。運營商不得單方面改用新技術，必須征得監管機構的許可。監管機構隨后會評估技術轉換是否會擾亂相關零售市場的競爭，如有必要，監管機構會重新平衡頻譜分配，以維持公平的競爭環境。對于頻譜牌照而言，“技術中立”更類似于“性能標準”，即我們定義中的含義1。
對于頻譜牌照，2009年《更好的監管指令》進一步建議“服務中立”原則。這項原則意味著頻譜牌照持有人所提供的服務類型不應受到限制。理論上，這些服務包括移動人際通信、固定通信甚至廣播服務。實際上，由于頻譜被劃分成不同的區段的方式，服務中立的概念不易應用于在頻譜牌照中。頻譜信道的擁有機構將預先決定提供哪類可用的服務類型。例如，包含返回路徑的雙工信道的分配事實上意味著服務很可能是雙向通信，而不是廣播。這一原則在某種程度上也適用于技術中立。頻譜分配的組織方式，包括保護頻帶的大小和干擾規則，將在很大程度上預先決定運營商可以部署的技術類型。決定如何劃分頻譜并分配給運營商的技術工程師，需要提前考慮到一種或多種技術。
在含義2的背景下，技術中立性給監管機構帶來可觀的利益，因為它使監管者能夠適應新技術，而不必關心管轄范圍的問題。《聯邦貿易委員會法》第5條禁止不公平和欺騙性做法，是技術中立規則的一個例子。聯邦貿易委員會法可以將該規則適用于新技術和新商業模式，而不必擔心逾越聯邦貿易委員會法的司法界限。在這個意義上，未來《歐盟數據保護條例》也將是技術中立的14。
技術中立性賦予監管者的靈活性，可以幫助他們向被監管實體施壓，促使它們找到自我監管的解決方案。監管者可以利用未來監管的威脅作為一種激勵，推動市場走向自我監管或聯合監管的解決方案，這可能比命令和控制監管更加有效。如上所述，擬議的《歐盟數據保護條例》在“設計隱私權”的背景下設想了這類共同監管解決方案15。
技術上中立的法規賦予監管機構具有靈活性，但這種靈活性可能會鼓勵監管機構在出現需要糾正的長期市場失靈的證據之前，過早地將其權力擴大到新興市場和技術上16。從這個意義上說，技術中立可能會鼓勵對新興市場的過度監管。歐洲立法者意識到此風險，在《電子通信框架指令》中列入了一項聲明，即競爭性市場或新興市場不應受到事前監管16。因此，在實現保持技術中立的同時，還需要適當的監管約束。
同樣，當技術中立對適用于新技術的監管范圍方面造成不確定性時，企業可能會通過推遲投資來應對這種不確定性。
一些歐洲現有運營商抱怨說，在歐洲對新光纖網絡中應用接入補救措施方面的不確定性抑制了投資決定。這反過來又在歐洲引發了關于某些新興網絡技術是否應該獲得“監管假期”的爭論。在美國，對于移動運營商是否應遵守網絡中立規則的問題也提出了類似的論點。
含義3：技術中立（或不中立）可用于推動市場向決策者認為合適的方向發展
例如，監管機構可能對光纖網絡的建設產生特別的愿景。為了實現這一愿景，監管機構可能采用非技術中立的規則。在某些情況下，實現監管機構的愿景的唯一途徑是通過非技術中立的監管。這種方法的案例是1990年GSM移動電話標準的選擇。
實施GSM標準對于發展歐洲市場手機和可交互操作移動服務的關鍵。強制實施GSM標準是否最終比市場驅動的自愿標準效果更好，這不在本文的討論范圍之內。問題的關鍵在于，監管機構的目標不僅僅是限制有害的干預（含義1），而是以某種方式構建市場（含義3）。在這種情況下，非技術中立的法規是否有用，在很大程度上取決于決策者的視野是否存在錯誤的風險。在一個技術變革迅速的快速發展的市場中，監管失誤的風險很高，使得非技術中立的監管具有風險17。
這里可以類比一下圍繞政府強制標準（如UMTS）與自愿標準（如藍光）的爭論。問題是在什么情況下，政府強制實施的標準比市場主導的標準更可取。在最近的一篇文章中，Llanes和Poblete指出，當技術利益的不確定性很高的情況下，市場標準更可取16。對技術中立也可以得出類似的結論：圍繞技術演變的不確定性越高，在制定標準中保持技術中立就越重要。在OECD 互聯網政策建議中，技術中立性旨在解決這一問題。
技術中立與平臺中立
技術中立性不應與平臺中立混為一談。一些歐洲政策制定者認為，網絡中立性原則不應局限于互聯網接入供應商，還應延伸搜索引擎，App商店和社交媒體等大型互聯網平臺。其想法是將某種形式的非歧視義務或“忠實義務”延伸到這些平臺，即使根據競爭法這樣做是不合理的。
讓網絡 “技術中立”的想法表面上似乎有些吸引力。然而，對互聯網平臺強加中立義務可能會產生重大不利影響。第一個不利影響是對創新的潛在影響。Shelansky18、Manne和Wright19已經表明，在反壟斷補救措施中，處理基于互聯網的新商業模式時，監管失誤的風險很高。監管機構系統性地傾向于在新商業模式中看到反競爭行為。更重要的是，在所謂的“第一類”錯誤（即當監管機構錯誤地施加補救措施時）的成本要比“第二類”錯誤（即監管機構錯誤地未能施加補救措施時）高得多。由此得出的結論，在由于技術和市場的迅速變化而存在重大不確定性的情況下，監管者應該傾向于不采取任何行動，而不是實施補救措施。在快速變化的市場中，人們認為的危害往往由市場來解決，因此沒有必要采取監管補救措施。。
第二個不利影響與言論自由有關。強加“平臺中立”將對言論自由和經營自由造成限制，而這兩項權利都是歐洲法院承認的基本權利。在歐洲，電視廣播平臺可以受到“必須承載”義務的約束，但必須承載或其他公共服務義務擴大到互聯網平臺的理由尚未提出。音像監管通常是合理的，因為音像頻譜稀少，而且預定的音像節目具有“推送”性質。這些因素（內容的稀缺性或“推送”特性）在大多數互聯網內容平臺上都不存在。
結論
當美國考慮改寫其電信法律時，含義2所定義的技術中立性將是一個首要考慮因素。美國法律是針對特定技術而制定的，在任何改寫中都應該取消對特定技術的限制。在歐洲，數據保護法已經是技術中立了（含義2），這種中立將在新的歐盟數據保護條例中得到加強。美國《聯邦貿易委員會法》第5條在含義2的意義上也是技術中立的。對于在網絡安全立法背景下制定的標準（如擬議的歐盟國家信息系統指令）和“設計隱私權”（根據歐盟數據保護條例）而言，含義1意義上的技術中立對于鼓勵創新和提高效率至關重要。自我監管或共同監管措施可能是必要的，以幫助為企業提供技術選擇的指導。最后，在互聯網政策、網絡安全和電信政策中，監管者不應試圖利用基于技術的監管來構建市場（含義3），因為這種嘗試在快速變化的市場中可能弊大于利。
注釋：
1 這篇文章的法文版本發表于法國電信監管局的期刊Les Cahiers de l'Arcep上。
2 經合組織，“經合組織理事會關于互聯網政策制定原則的建議”（2011年12月13）。
3 委員會關于歐洲議會和歐洲理事會關于在處理個人數據和此類數據自由流動方面保護個人的條例（一般數據保護條例）的提案，COM(2012)11 final(2012年1月25號）。
4 委員會關于歐洲議會和理事會關于確保全聯盟網絡和信息安全的高公共水平的措施的指令的提案，COM(2013)48 final(2013年2月7日).
5 S.Breyer，《監管及其改革》（哈佛大學出版社，1982年）。
6 第13563號行政命令，“改進監管和監管審查”（2011年1月）。
7 D.Hemenway，“性能與設計標準”，美國商務部國家標準局（1980年）。
8 擬議的《歐洲數據保護條例》第30條。
9 Hemenway，“性能與設計標準”，國家標準局，美國商務部（1980年）。
10 參見D.Besanko，“污染管制中的性能與設計標準”（1987）34 公共經濟雜志 19；和C.Coglianese，J.Nash和T.Olmstead，“基于性能的監管：在健康，安全和環境保護方面的前景和限制”，哈佛學院研究工作論文02-050（2002年12月）。
11 第2002/21號指令。
12 U.Kannecke和T.K？rber，“歐共體電子通信監管框架中的技術中立性：一個被廣泛誤解的良好原則”[2008]《歐洲委員會法律報告書》。330。
13 第2009/140號指令。
14 擬議的歐盟數據保護條例，敘文13。
15 G.Halftech，“立法威脅”（2008年）61 Stanford L.Rev.629。
16 電子通信框架指令，敘文27。
17 G.Llanes和J.Poblete，“標準戰爭中的聯盟編隊”（未出版手稿，2014年8月）。
18 H.Shelanski，“互聯網的信息，創新和競爭政策”（2013年）161 U.Penn L.Rev.1663。
19 G.Manne和J.Wright，“谷歌和反托拉斯的限制：針對谷歌的反托拉斯案例”（2011）34哈佛大學學報，L.&Pub。政策1。
原文：
>>Technology Neutrality in Internet, Telecoms and Data Protection Regulation1